返 回 我要回复 您现在所处的位置: 亚洲城ca88唯一官网 > 律师论坛 > 业务交流

实收之外出卖人需要知道的麻烦事

周争锋 发表于[2018-12-03]

       前天开庭,案件本来是很简单,买受人合同签订后第二天就表示首期款没办法筹集,合同无法继续履行,承担违约责任是没有任何问题的,问题出在出卖人,合同约定委托担保企业额度赎楼,出卖人在合同签订后办理的却是委托自己的亲属代为赎楼,出卖人没有按照合同约定履行自己的合同义务,也存在违约行为。违约就违约了,不提交公证委托书买受人也不知道,问题是他作为证据提交了,自己证明没有按照合同履行。
       开完上面的庭,按照履约时间随手写了一个提纲,今天就来说下实收之外出卖人需要知道的麻烦事。
        一、签订买方主体变更书或备注中约定买受人可以指定第三人过户
       1、主体变更确认书,能不签订就不签订,签订主体变更确认书有可能就是出卖人卖房麻烦的开始。
       买受人要求签订主体变更确认书,说明一个问题,就是和你谈判交流合同履行细节的买受人有可能是职业投资房产的,一个业余选手最好不要和职业选择做交易。现在很多中介企业标配的流程就是合同签订后,要求出卖人配合签订空白的买方主体变更确认书,说现在交易都这样,实际上买受人在购买房产前就应落实好自己的购房资格及贷款资格,完全不需要这样。
       实践中碰见签订多份空白买方主体变更确认书的,试想下如果在每一份上签订不同的新买家,出卖人构成一房多卖,这责任追究起来,出卖人房子都赔光还不够。
       2、备注中约定买受人可以指定第三人过户,外地很多法院认为买受人在合同中约定可以指定第三人过户,为炒房为目的订立的房屋买卖合同不成立,天津、苏州、佛山等地法院已有这样的判例。深圳还没有听说有法院判定买受人可以指定第三人过户这样的合同不成立,不过深圳有一个对出卖人非常不利的判例,在(2016)粤03民终13103号案件中,深圳中院认为“涉案合同约定,买方有更名权,……合同并未约定更名权的行使次数”,也就是说买受人在合同履行过程中可以反复变更买受人,出卖人无权拒绝。
       3、为了不给自己添麻烦,碰见要求签订买方主体变更确认书和备注中约定买受人可以指定第三人过户的买受人,出卖人还是掂量下分量,不要急于签字。不要签订多份空白主体变更确认书,出现纠纷后尽可能控制住买方主体变更确认书的原件,或取证证明纠纷发生时买方主体变更确认书的真实状态。
       买方主体变更确认书是买受人逃避违约责任的利器,试想下,买受人拿着空白主体变更书,找个没有任何财产的人在上面签字,你比如他八旬老母,你除了没收定金,还指望通过诉讼追究其他违约责任那是做梦。
       在我代理的(2017)粤03民终11336号中,一审买受人确认新买受人在国外没有在主体变更书上签字,到了二审居然从中介企业拿到原件签上名字,作为新证据提交,辩称新买受人已经在买家主体变更确认书上签字,买家主体已经变更。深圳中院最后的认定“关于主体变更问题,根据呼X在一审中的陈述及提交的证据,刘xx至本案起诉之前仍未在主体变更确认书上签字,李xx不确认合同主体发生变更,原审法院认定涉案合同主体未发生变更的法律效果依据充分,本院予以确认。呼x、刘xx上诉主张刘xx是涉案合同主体理由不充分,本院不予采纳。”
       二、定金问题
       1、很多人认为自己没有收到定金,双方的房屋买卖合同不生效,这个认识有偏差,除非合同中有约定,合同生效的条件是出卖人收到定金。还有一种错误的认知,法庭上出卖人经常答辩,中介收取的定金,还没有转付,自己没有收到,问题是现在的二手房买卖合同中普遍约定定金由中介方托管,买受人支付给托管方视为出卖人已经收到,这样的抗辩实际上没有任何意义。
       2、定金合同是实践性合同,定金的数额看实际履行不看合同约定多少,最好一次性收齐全部的定金。买受人支付定金数额不足时,不可贸然单纯以买受人定金支付不足的理由解约。虽然实践中有法官不考虑定金是实践性合同问题,判决买受人不按合同约定支付定金构成违约,但是必须指出,还有大量的案件法院是认为买受人少支付定金是不构成违约的。法律依据就是《担保法》司法说明第一百一十九条的规定:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”
       在(2010)深中法民五终字第1373号判决书中,就该问题说理如下“根据担保法的规定,定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件,因此,定金合同属于实践性合同,所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的,不构成违约,无需承担违约责任。对于定金合同订立后当事人少交付定金的,有关法律根据定金合同的实践性,规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额,对于少交的部分,不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的,定金合同不生效。当事人接受了不足额的定金,实际接受的定金额即为定金范围,对于未交部分无权要求对方补交。”
       3、买受人把定金打入监管方起,定金的所有权人就变成了出卖人,为避免买受人违约后,依据现有中介企业的定金监管协议条款,出卖人无法取得属于自己的监管定金或交房保证金,应在定金监管协议中增加有关监管时间的约定,时间到了定金或交房保证金应由监管方转付给出卖人。
       依据现有某中介企业的监管协议条款,交易过程中买卖双方一旦出现纠纷,中介企业放款的条件,一个是买卖双方协商共同申请,第二个是依据法院判决或仲裁裁决支付。碰见买受人违约,出卖人要想拿回定金,就必须打官司,问题是有些案件得不偿失,为了一两万的交房保证金,再支付一笔高额的律师费去打官司不值得,法院不一定就支撑高于定金的违约责任。
       最后这些交房保证金,就一直留在了中介企业,成了他们的资产。更有些中介企业,在出卖人已经按照监管协议的约定办理了查档手续显示无抵押无查封或出具了公证委托书、交付红本房产证给中介,达到三方约定的放定金条件,因为买受人违约,通知中介企业不放定金,就一直扣押定金,严重侵犯了出卖人的财产权益,有约定而不按照约定实行,这就是无赖行为。
       三、付款方式的选择
       1、合同中只约定买受人按揭贷款,没有约定按揭贷款不能后买受人需在知道后多少日内一次性付款,不要想当然的认为买受人贷款不能就应该一次性付款。因合同事前没有就买受人按揭贷款不能做出安排,属于约定不明,出卖人要想解除合同,只能在符合法定解除时解除。因此出卖人应该在合同中增加买受人按揭不能的处理办法,是买受人一次性付款,还是解除合同没收定金或是其他处理方式。
       深圳中院在(2016)粤03民终10845号中对该问题是这样认定的,“因涉案合同既未约定梁xx取得银行贷款承诺的期限,也未约定梁xx付清全部购房款的期限,对不能取得贷款后的付款事项亦未作出约定,在双方就此未能达成补充协议的情况下,对于梁xx支付剩余房款的方式和期限则应根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四、五项的规定予以确定,即由廖xx、翁xx、孙x、翁xx指定支付剩余款项的必要准备期限,在梁xx超出该必要准备期限15个工作日仍未履行付款义务的前提下,廖xx、翁xx、孙x、翁xx按约方享有约定解除权。其次,在梁xx未能取得银行贷款的情况下,如廖xx、翁xx、孙x、翁xx对梁xx的付款履约能力存在怀疑,根据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条关于行使不安抗辩权的规定,在及时通知梁xx且梁xx在合理期限内仍不能履行付款义务的前提下,廖xx、翁xx、孙x、翁xx依法方享有法定解除权。”
       广东省高院在(2017)粤民再200号中,对买受人发函单方通知变更付款方式,由按揭贷款变成一次性付款问题的看法,“房产买卖中,付款是买方最核心的义务,但买方一次性付款并非一定有利于卖方的利益。与银行按揭贷款相比,买方是否具备一次性付款的能力,是否能按时付款,对卖方来说,存在一定不确定性。是否接受一次性付款,是卖方考量是否继续交易的重要因素。对此,是否有利保障交易,保护交易双方的合法权益,不能单从买方或卖方单一角度来作出认定。且变更合同履行方式,应首先判断当事人是否协商一致。”
       2、首期款监管是买卖双方共同的合同义务,在买受人没有在合同约定时间申请办理时,出卖人应主动发函予以催告,避免事后说不清是谁不依据合同履行。出卖人没有催告,中介作证是出卖人不配合办理,出卖人可能会败诉。超过约定时间,出卖人又配合办理首期款监管,属于用实际行动变更合同约定,不能在以此抗辩买受人违约,只能追究买受人迟延履行的责任。双方在买卖合同中关于首期款事项的约定,会被以后签订的首期款监管协议变更,比如监管金额和监管时间。
       3、双方签署的高评高贷协议及协商按照最低计税评估价过户的协议,属于双方串谋损害银行、国家的税收利益,自始无效,对双方没有法律约束力,出卖人可以不按照该约定履行。办理高评高贷手续,对出卖人而言没有任何的好处,可能面临过户后买受人抵押后银行拒绝放款。现实中,我已经遇见多起此类案件。现在很多高评高贷协议约定首期款要提前返还给买受人,就等于把高评高贷的风险全部转移给出卖人,对出卖人而言这是灾难性的。
       4、买卖合同中有必要约定下买受人取得贷款承诺书的最后时间,也可以对配合买受人更换银行办理按揭贷款的次数有所约定。在买受人贷款事项上,约定的越明确,实际上对出卖人越有利。
       四、租约、学位和户口问题
       1、在出售房产前应取得租客放弃优先购买权的书面证明,不然租客可以行使优先购买权阻止交易进行,出卖人强行驱赶租客,租客可以诉讼租赁合同继续履行予以反制,对出卖人而言,租客可以用此方式耗死出卖人。
       2、买卖合同中约定没有租客,出售后就不要在合同期间,贪图小利隐瞒买受人租赁他人,一旦达到买卖合同约定的交房条件,租客拒不搬离,买受人可以追究出卖人迟延履行的违约责任,一天按照合同价的万分之四或五计算违约金。
       3、已经办理了租赁合同备案的,要在租客搬离时,及时办理备案登记的变更手续。租客搬离,但是没有办理租赁备案登记的变更,租客仍有可能依据手中的租赁备案凭据申请学位。在合同明确出卖人保证房产有学位时,出卖人没有使用过学位,并不能保证已经搬走的租客没有私下使用或自己的上一任业主有没有使用,应考虑的周全些,尽可能地亲自了解清楚,避免过户后还有纠纷,可以电话到对应学校的办公室核对或到网上查询。一旦法院认定学位对房屋买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响,支撑买受人解除合同的主张,那就悲剧了。
       4、合同对出卖人迁出户口的时间有明确约定,出卖人应按照约定履行,不然会被追究迟延履行的违约责任。在深圳,虽然买受人在房产过户后,可以申请强制迁移出卖人的户口,但是他就是不申请,就是要去法院追究出卖人迟延履行的违约责任,出卖人还真的要赔钱。
       五、赎楼注销抵押登记问题
       1、赎楼的正确理解是不但要还清按揭银行贷款,还要到不动产登记中心注销抵押登记手续,只是还清银行贷款,取得银行的结清证明和委托办理注销登记的委托书,赎楼义务不算完成。有些中介企业的通常做法是,出卖人拿到银行结清证明后,把办注销抵押登记的时间预约在递件过户前,尽可能的一次性办理两件事,但是严格按照合同条款理解,在递件过户前,出卖人没有在合同约定的时间内办理完毕注销抵押登记手续,超过合同约定时间,已经构成违约。特别是业主自己赎楼时,一定要正确地理解赎楼的准确含义,要在合同约定的时间内不但要拿到结清证明还要注销抵押登记。
       2、赎楼是出卖人的主要合同义务,约定出卖人实收也不改变这一合同义务,赎楼不能出卖人构成违约。没有出卖人或其委托的代理人申请赎楼,银行不会依据买受人的申请赎楼,除非有司法机关的强制介入。这是由合同的相对性原则决定的,买受人和出卖人的抵押权银行没有法律上的合同关系。
       赎楼不能的责任一般在出卖人,除非有证据证明是买受人的责任。例如买受人和出卖人及担保企业签订赎楼协议,约定用一笔款的方式赎楼,也就是用买受人的按揭贷款,偿还出卖人的按揭欠款。但是在深圳实行三价合一后,一笔款赎楼的业务,应该不存在了,三价合一政策要求,尾款应该在买受人房产抵押后放款。受此政策影响,东莞的所谓快贷业务也取消了,因为三价合一政策要求,抵押后才能放尾款。
       深圳三价合一政策的要求:“商业银行办理房屋贷款业务,要以房地产信息系统中查询到的网签合同和住房套数查询结果作为审核依据,并以网签备案合同价款和房屋评估价的最低值作为计算基数确定贷款额度。不动产权登记系统将对网签合同相关价款与购房贷款额进行自动比对,对未按本通知要求核定贷款额度的银行抵押登记申请,系统将自动拦截并予以退文,并将相关违规情况报监管部门核查。”
       3、公证委托书的条款应核对清楚,最近我代理的一个案件,同一个公证书文号的几份授权书,里面授权的具体内容却不一样,担保企业给当事人看的时候是一个版本,剩余的公证书里面夹杂其他的内容,公证员疏于审核,导致同一公证文号,公证书里面授权的内容不相同。
       4、买卖合同约定委托担保企业额度赎楼,出卖人要想变更成现金赎楼或自行赎楼,需要和买受人协商一致。套用省高院说明买受人不能随意变更一次性付款的逻辑,在房产买卖中,赎楼是出卖人最核心的义务,但出卖人变更额度赎楼方式为现金赎楼或自行赎楼不一定就有利于买受人的利益。与担保企业额度赎楼相比,现金赎楼的确速度更快,但是费用高昂。是否接受业主自行筹集资金赎楼,也是买受人考量是否继续交易的重要因素,有担保企业的参与,在出卖人委托担保企业赎楼时,担保企业会做交易风险排查,调查出卖人的征信及涉诉负债情况,同时也会核查买受人的购房资格情况。对此,是否有利保障交易,保护交易双方的合法权益,不能单从能不能减少买受人的费用单一角度来作出认定。且变更合同履行方式,应首先判断当事人是否协商一致。
       5、出卖人可以在合同中约定直接保管房产证原件,但是如果约定中介保管的,应按照合同约定的时间,及时提交给中介企业保管,并索取保管证明。合同履行过程中买受人违约,出卖人取回房产证原件时,也应该有可以证明出卖人已经按照合同约定时间提交中介保管时间的证据,可以在返还保管证明原件时,复印一份复印件让中介证明该证明原件已经收回。不然,一旦出现纠纷,出卖人无法证明已按约定交付房产证的该事实,有冤也无处申。
       六、递件、过户、抵押问题
       1、递件不等于过户,递件只是双方提出过户申请,过户指的是在不动产登记簿中变更房产的所有权人。在深圳,一般提出递件申请后5个工作日,买受人就可以缴纳税款领取房产证,买受人不在规定时间内交税的,最长可以拖延的法定最长时间是30个自然日,到期还不纳税就按退件处理。实践中有买受人也拖延时间的,主要是不想买房产知道出卖人和其他人有纠纷,故意拖延给出卖人的债权人查封提供便利。出卖人和其他人有纠纷不能让买受人提前知悉,你想快,他就偏要慢,特别是房价下跌时慢了对他有好处。
       2、房产过户后买受人抵押前是出卖人风险最大的时候,买受人怠于履行合同义务不及时办理抵押登记手续,出卖人要及时查封房产,避免出现房产被买受人转移给他人,买受人抵押给自然人、其他银行或被买受人的债权人申请查封。为避免风险,可以在过户前办理用买受人名义委托其他人办理抵押登记的公证授权,特别是垫资企业给买受人提供高额垫资时,尤其应防范买受人过户后不抵押。
        七、出卖人解约后问题
       1、出卖人发函解除合同时,应把解除合同的抄送担保企业及中介企业,表明立场,尤其是持有公证委托书的担保企业一定要通知到,避免担保企业以自己没有收到出卖人终止交易通知的理由,私下继续和买受人交易。有必要的话,应到原公证处公证一份解除公证委托的声明发送给担保企业,安全起见,抵押权银行也要邮寄。现实生活中,有些担保企业和中介企业的胆子实在是太大了,买受人已经违约,出卖人已经发函解除合同,他们背着出卖人照样和买受人继续交易,理由是出卖人没有通知他们,他们不知情。
       2、出卖人在合同解除后有减损的注意义务。不管是买受人构成违约,还是出卖人构成违约,合同解除后出卖人应积极配合买受人解除首期款监管手续。出卖人解约后,应处理好和担保企业的债务关系,及时结清款项,出卖人没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。


——周争锋2018年11月30日写于深圳
转载请注明出处不然追究侵权责任